[Interview] Le droit du BIM, encore en construction, est important, voire essentiel – Perspectives d’un Pionnier et Expert National reconnu, Maître David Richard

David Richard
Avocat au Barreau de Paris – Docteur en droit
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Cette semaine, nous avons le plaisir de traiter d’un sujet qui n’est que trop rarement abordé en France car le recul en la matière est trop faible : les aspects juridiques du BIM. Afin de nous éclairer sur ce thème, Maître David Richard, Avocat et Expert reconnu du BIM en France nous fait l’honneur de répondre à nos quelques questions sur le sujet.

Bonjour Maître et bienvenu sur ABCD Blog. Pourriez-vous svp vous présenter en quelques mots à nos lecteurs, ainsi que votre cabinet et ses spécialités ?

Je suis avocat au barreau de Paris au sein du cabinet Lex Terra dédié au droit de l’immobilier et la construction, avec une forte orientation vers l’immeuble numérique et bien sûr le BIM. Nous accompagnons nos clients sur de nombreux aspects, dans le cadre de projets de développement bien entendu sur ces thématiques, mais nous réalisons aussi des missions plus traditionnelles autour de la rédaction contractuelle, voire d’assistance en matière contentieuse.

Avant de vous intéresser et de vous spécialiser sur le BIM, quel fut votre parcours ? Avez-vous notamment fait du droit immobilier ?

J’ai un parcours assez inhabituel pour un avocat. J’ai toujours œuvré sur le champ du droit de l’immobilier et de la construction, mais à des postes très différents les uns des autres, en province et à Paris. J’ai par exemple travaillé dans le secteur associatif en milieu rural où je m’occupais principalement d’accession à la propriété, d’amélioration de l’habitat et d’économie d’énergie. J’ai aussi travaillé pour un bailleur social en banlieue parisienne. Le hasard de la vie a fait que j’ai également occupé de nombreux autres emplois à l’étranger, pour finalement m’installer comme avocat à Paris.

Quelles sont les raisons qui vous ont poussé à vous pencher sur le sujet du BIM ? Une passion pour les nouvelles technologies ou un vide juridique propre à la France qu’il vous semblait intéressant de combler ?

Initialement, je me suis intéressé au BIM par curiosité, pour comprendre ce qu’il y avait derrière ce sigle un peu barbare. Puis, je me suis vite rendu compte de la puissance incroyable de la mutation représentée par le BIM, sous l’impulsion du monde anglo-saxon.

Le numérique et les nouvelles technologies ont d’ores et déjà transformé pour large part notre vie privée ou professionnelle. Simplement, avec la digitalisation de l’immeuble, tout devient data, et le droit ne fera pas exception.

J’ai donc tenté de transposer cette mutation juridiquement en France, en considérant qu’il s’agissait d’une nécessité, ce qui n’empêche pas de devoir convaincre. L’entreprise, je dois dire, me procure beaucoup de plaisir, le sujet est d’une richesse incroyable et possède suffisamment de force pour faire évoluer notre droit, qui en avait besoin.

En quoi les aspects du droit et des réglementations BIM sont-ils différents des autres ?

Le BIM pose de nombreux défis au droit. C’est un territoire inconnu pour une large part. Le fait qu’il s’agisse d’un process, un process digital, un process digital collaboratif, avec une dimension graphique et technique forte, un process à la fois juxtaposé, mais aussi distinct de la réalisation d’un projet d’un immeuble, d’un ouvrage, une infrastructure et même d’un actif, rend le BIM difficilement saisissable par notre cadre légal actuel.

Par ailleurs, ce cadre est lui-même sous tension pour des raisons qui lui sont propres, notamment le besoin de s’adapter aux outils numériques.

Selon vous, notre Code Civil est-il suffisamment complet pour traiter du BIM ?

Les rédacteurs du Code civil ont ignoré l’univers immatériel, créant un handicap difficilement surmontable au regard du numérique. Face à un concept comme le BIM, l’écart ne pourra pas, à mon sens, être comblé ; il faudra donc trouver d’autres outils, c’est-à-dire imaginer demain, ce qui est plutôt excitant, et rien n’empêche au contraire de conserver les leçons pertinentes du passé.

Différenciez-vous l’étendue du droit applicable au BIM en fonction de la phase (planification, conception, construction, exploitation et maintenance) ?

C’est une question difficile. Aujourd’hui, en dehors du BIM, ce séquençage demeure structurant, avec même en son sein deux mondes différents, pour faire simple celui de la construction et l’immobilier, qui hier – et probablement encore aujourd’hui – se parlaient peu.

Le BIM a semblé, au moins dans un premier temps, avoir épousé ces phases en donnant l’impression d’appartenir d’abord au milieu de la construction – en conception puis en réalisation, pour finalement les transcender, et couvrir toutes les phases du cycle de vie d’un actif immobilier. Le BIM étant transversal, le droit du BIM suivra le même chemin, avec toutefois au moins pour un temps des réminiscences plus ou moins fortes des spécialités actuelles.

D’ailleurs, la notion de déconstruction est-elle comprise dans cette notion juridique du BIM ?

La difficulté s’accroit encore ! Pour répondre simplement, je dirais non, la déconstruction n’est pas vraiment visée dans cette notion à ce jour. D’ailleurs, au-delà du BIM, juridiquement la déconstruction ne possède pas du tout la même place que l’acte de construire. Certains aspects sont traités notamment en droit de l’urbanisme ou de l’environnement, mais de façon relativement limitée. Pendant longtemps, nous avons construit sans nous préoccuper de démolir, de réutiliser, reconstruire, etc., et le droit reflète cette orientation.

Vous parlez de plusieurs maquettes, de bases de données et de documents qu’elle contient.  Sont-ils indissociables ou traités de manière séparée ? Quel en est l’impact d’un point de vue juridique ?

Le réflexe premier est d’aborder ces composantes séparément, simplement par ce que ces notions sont connues en dehors du BIM. Par exemple, une maquette représente l’œuvre architecturale, comme le plan qui peut aussi être l’expression du travail de l’ingénieur, et la base de données est un concept juridique qui s’est imposé depuis plusieurs années.

La difficulté tiendrait plutôt au fait de sortir de ces schémas, pour arriver à un traitement d’ensemble capable de rendre compte du BIM de façon plus pertinente.

Bien que pratique, une approche séparée risque d’aboutir à une addition dont la somme serait inférieure, à ce que l’entité prise entièrement représente. Pour réagir par analogie, ce serait un peu comme un portefeuille d’actifs financiers, dont la valeur de l’ensemble dépasse celle des supports qu’il contient pris individuellement.

Les architectes, ingénieurs et créateurs revendiquent souvent la notion de propriété intellectuelle et artistique sur la maquette alors que les maîtres d’ouvrage revendiquent l’intégralité des droits, indiquant qu’ils ont payé et qu’ils en sont donc totalement propriétaires. Qu’en est-il ?

Le débat est ancien, mais le BIM le remet clairement au goût du jour et durablement. Il pourrait aussi inverser le rapport de force historique.

Depuis longtemps, le droit de la propriété intellectuelle de l’architecte notamment possède la capacité de rivaliser avec celui du propriétaire ou du maître d’ouvrage, mais à la marge. Avec le BIM, la sphère des données, donc des idées, est décuplée, voire a la capacité de prendre le pas sur la propriété de l’immeuble.

Il en résulte une valorisation presque mécanique du travail de l’architecte qui profite du phénomène d’ensemble. Par ailleurs, et surtout, émergent de nombreux autres apporteurs d’idées qui souhaitent voir leurs contributions reconnues. Le droit s’est par ailleurs étoffé en la matière, offrant de nouvelles formes de protection. Je pense en particulier au dispositif récent du secret d’affaires.

Avec le BIM, la plus-value de l’ouvrage vient des données, et les acteurs du projet qui en sont à l’origine le feront valoir auprès du maître d’ouvrage en demandant une reconnaissance de leurs droits.

C’est une très bonne chose pour tout le monde, reste à organiser le partage entre ces prérogatives. Les discussions autour du CDE ont de ce point de vue une vraie importance, étant précisé que cet outil relève de la responsabilité du maître de l’ouvrage suivant la norme ISO 19650.

La force du processus BIM tient à cette notion des échanges sous toutes formes. Nous sommes dans le meilleur des cas dans une notion d’échanges en temps réel, difficiles à tracer précisément. Quel impact cela a-t-il en termes de responsabilités sur les actes effectués, sachant que les technologies ne permettent pas forcément encore d’identifier et tracer tous les échanges avec une notion de temporalité ?

Les échanges renvoient d’une certaine façon à la dimension collaborative du BIM, elle-même étroitement associée à la technologie de ce process. C’est la puissance des outils informatiques et des nouvelles technologies qui rendent possibles des volumes d’échanges considérables, qui se traduisent par des gains de valeur, d’efficacité et de pertinence, permettant de faire mieux et plus vite, donc moins cher.

Toutefois, cette force technologique n’est pas illimitée, et comme vous le dites justement la traçabilité de certaines actions peut s’avérer compliquée, posant la question de l’imputation des responsabilités. Peut-être parviendrons-nous à régler cette question ? Ou peut-être qu’un décalage subsistera ? Si tel est le cas, il faudra sortir du schéma de responsabilité classique fondée sur l’individu, pour s’orienter, par exemple, vers un système plus mutualisé, avec à la clef un intérêt collectif à éviter l’erreur plutôt qu’à l’imputer à untel ou untel, en sachant que l’un n’exclut pas forcément l’autre.

Sur cette question comme sur bien d’autres, le BIM nous force à penser autrement. Toutefois, sans renier l’efficacité du système classique de responsabilité individuel, un système mutualisé peut s’avérer également très efficace, voire bien plus adapté dans certaines situations, avec un traitement préventif de la qualité des ouvrages, et pas seulement curatif.

Le paradoxe du BIM réside aussi dans le fait qu’une normalisation tente de s’établir autour de lui, notamment avec les standards d’échanges tels que l’IFC, règlementé par une organisation internationale (buildingSMART), par des standards tels que l’ISO19650, alors que dans certains pays comme la France, l’Etat se refuse à l’imposer dans le cadre des marchés publics. Quelle est votre opinion à ce sujet ?

C’est la question qui fâche ! À mon humble avis, il existe mille et une raisons d’avoir un BIM obligatoire en matière de marchés publics partout, et en France plus que partout ailleurs.

Pourtant, on a le sentiment que nous allons être les derniers à nous engager dans cette voie. Franchement, c’est difficilement compréhensible.

À l’évidence, personne ne prône un BIM obligatoire applicable à tous les marchés de travaux en janvier 2021. En revanche, rendre le BIM obligatoire au-delà de certains seuils ou pour certains projets, et d’autres options sont sans doute envisageables, y compris en mettant en place un système d’accompagnement, aurait vraiment de nombreux avantages, au regard des enjeux que représente ce bond technologique avec lequel il faudra faire.

L’argument souvent avancé pour s’opposer à un BIM obligatoire tient au manque de préparation des acteurs. Simplement, l’obligation est justement le ou au moins un moyen de monter en compétences, et cela se vérifie pour le droit.

Par exemple, la législation actuelle en marchés publics – pour faire simple la loi MOP et le code de la commande publique, est largement compatible avec le BIM, mais il y a aussi de la place pour améliorer l’articulation entre les deux.

Au-delà, de l’obligation proprement dite qui s’imposerait à certaines opérations, un BIM obligatoire favoriserait un cadrage réglementaire plus pertinent pour tous les marchés intégrant du BIM (obligatoire ou pas), voire les marchés privés. Pour la commande publique, cela aurait pour effet de créer un environnement apportant de la visibilité et de la sécurité pour les acheteurs comme les entreprises candidates, sur un secteur économique déterminant en général et en particulier en temps de crise, où l’objectif est de préserver les outils de production, dont le bâtiment.

Le BIM est un phénomène global et international, quel type de droit doit s’appliquer à ce processus ? Et doit-il être propre au pays ? Un droit du BIM français ? N’est-ce pas incohérent ?

Vous le dites sans détour le BIM est un phénomène global. En conséquence, sa règlementation doit suivre, d’autant qu’à l’origine le BIM pour une large part vient de pays de common law. Il y a donc pour nous – pays civilistes, un besoin d’ouverture quasi-obligatoire.

Cette approche globale peut se faire au travers d’outils à dimension internationale comme la normalisation ISO, ou alors par une prise en compte au niveau national de concepts élaborés plus largement, au besoin en les acclimatant localement.

Le BIM c’est aussi une formidable fenêtre sur le monde, et par-là un moyen de nous ouvrir aux autres, de penser et de faire ensemble et cela à tous les niveaux, en sachant que notre ADN gaulois, qui fait ce que nous sommes, sera conservé. So no worries!

D’ailleurs, question de fond : est-il important d’avoir un droit du BIM et si oui, pourquoi ?

Le droit du BIM – encore en construction, est important, voire essentiel, au moins pour deux raisons.

La première tient à ce qu’il contribue à renforcer le BIM en le dotant d’une composante légale, qui va sécuriser les échanges (commerciaux au sens large) sur le BIM et autour du BIM. Les enjeux financiers induits par l’immeuble numérique sont énormes, il y a donc naturellement un besoin de fiabilité fort, relevant du droit.

La seconde est que cette composante légale permet, avec d’autres, de mieux comprendre le BIM, de le comparer et d’élaborer des outils adaptés, qui vont le structurer et lui permettre de se développer. Sans cet effort, la nature ayant horreur du vide, on s’en remet à des sentiments et des impressions toujours contre-productifs, voire neutralisant toutes velléités de progrès.

Il est en ce moment question de réintroduire une notion de carnet de santé numérique du bâtiment. Le BIM sans être jamais cité par les parlementaires pourrait être le support de ce carnet de santé. Qu’en pensez-vous et comment cela impacterait les métiers comme ceux des notaires, des géomètres et des syndics ?

Le sort du carnet d’entretien numérique semble effectivement très lié au BIM. On serait tenté de dire qu’ils partagent également tous deux les mauvais traitements du législateur !

Là encore, les raisons en faveur du carnet d’entretien numérique ne manquent pas. Sur le fond, les changements risquent d’être de taille. En fait, aujourd’hui lorsque l’on achète un logement, on dispose de nombreuses informations, mais très peu sur l’objet même de son achat et son fonctionnement.

Sur la forme, ce carnet étant numérique, il sera difficile de ne pas digitaliser tout ce qui se trouve autour. In fine, la forme rejoignant le fond, le quotidien de nombreux professionnels en sera impacté, appelant à s’y préparer. Les professionnels de l’immobilier en ont conscience et des progrès ont été faits mais une étape reste à franchir, et les atermoiements réglementaires n’aident pas, alors que les besoins sont là.

Pour faire 30 secondes un point d’actualité, la crise sanitaire a conduit temporairement (on verra) les pouvoirs publics à autoriser la conclusion de l’acte notarié à distance (Décret n° 2020-395 du 3 avril 2020). Ainsi l’acte de vente d’un bien est maintenant dématérialisé, et nous attendons toujours désespérément le carnet d’entretien numérique.

Ici et là fleurissent de nombreux contrats BIM, Conventions, et autres documents. Doit-on selon vous règlementer ou laisser à chacun le droit de créer ses propres contrats et conventions au risque de complexifier la recherche de responsabilité et la jurisprudence en la matière ?

La mutation que représente le BIM est profonde et va prendre du temps, même les pays en avance sur la France conservent une marge de progression importante. Une règlementation trop rigide serait de mon point de vue peu adaptée. Il faut que les acteurs s’approprient les choses, ce qui demande des marges de manœuvre, et puis certains ont des capacités fortes et des expertises déjà bien établies.

Cependant en parallèle, il existe un besoin d’accompagnement, c’est évident. La voie contentieuse et la jurisprudence peuvent aider, mais c’est aussi un cheminement long, souvent coûteux, et pas très adapté au besoin d’efficacité économique auquel nous sommes confrontés. Il faut donc trouver et surtout impulser avec un leadership une formule avec des repères structurants et la faculté de développer des initiatives individuelles.

On peut pour cela s’inspirer des exemples étrangers qui fonctionnent, valoriser les bonnes pratiques, voire actionner plusieurs leviers, dont celui de l’éducation/formation. Quand on découvre un nouvel univers, il faut s’y former. Le remède n’a rien d’exceptionnel mais son efficacité a été démontré.

De nombreux métiers naissent tels que les BIM Managers, Coordinateurs, Modeleurs, les AMO BIM, etc. Comment sont-ils encadrés d’un point de vue juridique et quelle est leur responsabilité juridique sur le projet ?

Il existe assez peu de choses en réalité. Les coordinateurs BIM et BIM modeleurs disposent d’un titre professionnel défini par arrêté, donnant de vrais repères. En revanche, il n’y a rien concernant le BIM Manager et l’AMO BIM.

Pour le droit, il s’agit de prestataires de services au profil assez semblable. La série des normes 19650 va néanmoins changer les choses les concernant, notamment en cadrant avec précision les obligations de la partie désignante (Appointing party), à laquelle ces deux métiers sont très liés.

En matière de responsabilité, ces métiers nouveaux restent d’abord contraints par les contrats, d’où l’intérêt d’être attentif à leur rédaction. Ensuite, ils peuvent venir au contact de la responsabilité légale des constructeurs et celui du prestataire informatique. Ces statuts vont alors être des sources d’obligations plus lourdes, donc de responsabilités, qui plus est « automatiques » dépassant très largement le contrat. Il faut être attentif à ces aspects, car les conséquences peuvent être significatives, en sachant que le BIM Manager est l’acteur le plus exposé.

A propos des projets eux-mêmes, on commence à voir dans certains pays, la mise en cause de certaines parties prenantes pour erreurs liées au BIM. Ces nouveaux processus pourraient-ils commencer à être responsabilisés et pénalisés selon vous en cas d’erreurs sur les chantiers ou après ou seront-ce toujours les hommes et organisations ?

Le BIM ouvre le jeu y compris en matière de responsabilité, mais il reste difficile d’être impératif sur un tel sujet, au demeurant passionnant en particulier à l’heure du generative design. Pour ma part, je considère que des jonctions nouvelles existent, mais qu’elles restent d’une portée systémique limitée. Toutefois, cette réponse vaut pour le jeu d’acteurs tel que nous le connaissons actuellement, qui peut lui-même évoluer.

Pour sortir quelques instants du BIM, une jurisprudence européenne a refusé de voir Airbnb comme un agent immobilier soumis à la loi Hoguet (agents immobiliers) et aux responsabilités y afférentes, considérant qu’il s’agissait d’un service de la société de l’information. Or, Airbnb développe, entre autres, un projet d’ailleurs très intéressant relayé sur ABCD Blog de mémoire, dénommé Samara Backyard proche de la promotion. Juridiquement les activités seront distinctes, mais les lignes bougeront.

Il sera ainsi plus difficile demain de voir Airbnb seulement comme une plateforme numérique d’échanges, déconnectée de l’économie matérielle, si cette même entité directement ou indirectement devient un acteur du développement urbain, voire un leader sur certains segments.

Quels sont selon vous les plus beaux exemples de tentative de mise en place d’une règlementation et d’un droit autour du BIM dans le monde ?

Il y a beaucoup de bons exemples, et certains sont même très impressionnants comme au Moyen-Orient ou en Asie, tout en précisant que mes connaissances restent modestes sur ce qui se passe à l’étranger.

Cependant, et pour aller à l’essentiel, aujourd’hui, j’ai le sentiment que la perspective britannique est celle qui peut nous être la plus profitable ; c’est pourquoi j’essaie de m’y référer. La Hollande, l’Europe du Nord et l’Allemagne pourraient sans doute aussi nous inspirer.

Echangez-vous régulièrement sur ce sujet avec vos confrères en France et à l’International ?

Nous sommes encore assez peu sur ce champ, qui commence tout juste à se mettre en place. Par ailleurs, le métier d’avocat comprend une forme de compétition. Des échanges existent cependant, et clairement certains professionnels en France disposent d’une solide expertise BIM.

J’entretiens également des relations aussi souvent que possible avec des professionnels du droit à l’étranger. C’est même très important, puisque clairement certains pays sont en avance sur nous, et sans doute faudrait-il faire plus sur ce sujet, en particulier au niveau européen ou sur l’espace francophone.

Qu’espérez-vous pour la France ? Un groupe de travail national sur le sujet ? Avec quels objectifs ?

En France, il y a de vrais experts BIM, passionnés, mais je pense que nous pêchons, comme souvent, sur le collectif alors que cela devrait être notre force.

Un groupe de travail serait un très bon début, y compris en utilisant des méthodes de travail modernes donc numériques. Le déploiement des normes 19650 pourrait être de ce point de vue une vraie opportunité.

Quand on voit le dynamisme voire l’enthousiasme que suscite cette démarche dans certains pays, on se dit : pourquoi pas nous ?

Travaillez-vous sur un ouvrage sur le BIM qui nous permettrait d’avoir le plaisir de nous éclairer sur ces sujets si complexes ?

Effectivement, et je vous remercie de l’évoquer, j’achève un ouvrage qui m’a été commandé par LexisNexis sur le Droit du BIM. J’essaie modestement d’apporter mon écot à ce vaste et passionnant sujet. Cela m’a permis d’approfondir techniquement la thématique, mais aussi d’échanger avec des professionnels du BIM disposant d’une perspective à la fois puissante et ouverte, dont l’auteur de la préface de l’ouvrage 🙂

Connaissiez-vous ABCD Blog ? Ce blog vous parait-il utile ?

Utile ? Mais le salut du BIM français passe par ABCD Blog ! C’est le canal d’information préféré de beaucoup de professionnels, qui sont, comme moi, très impressionnés par la pertinence, la fréquence et le volume des informations diffusées. Il y a clairement une forte reconnaissance et légitimité à être repris sur ce média qui fait autorité.

Pour ma part, je vous suis via LinkedIn, et j’apprécie en particulier la dimension opérationnelle des infos d’ABCD Blog, mais aussi leur exhaustivité, même si parfois c’est au prix d’un rappel de mon faible niveau de culture en architecture et pas seulement !

Cher Maître, un grand merci pour ces éclairages passionnants et puisque tout reste à faire dans le domaine du Droit pour le BIM, nous vous souhaitons d’en être le fer de lance pour la France, avec succès !

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